צוואה בעל פה בפני שני עדים בזמנים שונים

צוואת שכיב מרע קובע החוק את התנאים בסעיף 23 ואת מרכיבי היסוד בסעיף 25 להלן:

חוק הירושה

23. (א) שכיב מרע וכן מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות, רשאי לצוות בעל-פה בפני שני עדים השומעים לשונו.
(ב) דברי המצווה, בציון היום והנסיבות לעשיית הצוואה, יירשמו בזכרון דברים שייחתם בידי שני העדים ויופקד על ידיהם אצל רשם לעניני ירושה; רישום, חתימה והפקדה כאמור ייעשו ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם.
(ג) צוואה בעל-פה בטלה כעבור חודש ימים לאחר שחלפו הנסיבות שהצדיקו עשייתה והמצווה עודנו בחיים.
25. (א) התקיימו מרכיבי היסוד בצוואה, ולא היה לבית המשפט ספק כי היא משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה, רשאי הוא, בהחלטה מנומקת, לקיימה אם אף נפל פגם בפרט מן הפרטים או בהליך מן ההליכים המפורטים בסעיפים 19, 20, 22 או 23 או בכשרות העדים, או בהעדר פרט מן הפרטים או הליך מן ההליכים כאמור.
(ב) בסעיף זה “מרכיבי היסוד בצוואה” הם:
(1) בצוואה בכתב יד כאמור בסעיף 19 הצוואה כולה כתובה בכתב ידו של המצווה;
(2) בצוואה בעדים כאמור בסעיף 20 – הצוואה בכתב והמצווה הביאה בפני שני עדים;
(3) בצוואה בפני רשות כאמור בסעיף 22 – הצוואה נאמרה בפני רשות או הוגשה לרשות, על ידי המצווה עצמו;
(4) בצוואה בעל פה כאמור בסעיף 23 – הצוואה נאמרה על ידי המצווה עצמו בפני שני עדים השומעים את לשונו בעת שהיה שכיב מרע או בעת שראה את עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות.

בית המשפט העליון בפסק דין עא 580/84 היועץ המשפטי לממשלה נגד שמואל פיק קבע כי אין פגם בצוואה בעל פה שנאמרה לשני עדים בנפרד:

ניתן, על כן, לומר כי בצוואת שכיב מרע, לא מעמד העדים עיקר, ו”לא הצורה עיקר אלא התוכן, לא הקנקן אלא מה שיש בו; וכמו דיני היושר מימי עולם, כן המחוקק דנא מביט אל כוונת העושה ולא אל צורת המעשה” (ע”א 869/75 פד”י ל”ב (1) 98, 101). מאחר שהמטרה היא להתחקות אחר רצונו האמיתי של המת, כדי לקיים את דבריו, שהיא “קו היסוד” של המחוקק בדיני צוואות (שם, בעמ’ 102), הרי שמטרה זו מושגת גם אם לא נאמרו דברי המת לשני העדים בהיותם יחד. שכן עלינו לפרש את ההוראה תוך שאנו יוצקים בה תוכן העולה ממגמתו של המחוקק, ונותנים לה את המשמעות המתיישבת עם מגמה זו. בגישה זו נקט השופט שינבוים בתיק עז’ (ת”א) 764/83 (פס”מ תשמ”ד (ב’) 410), [717] כשבא לפסוק בשאלה אם נעשתה צוואת שכיב מרע כשלאחד העדים אמר המנוח את דבריו בטלפון, והעד לא נכח לידו בשעת הציווי (כפי שנכח העד האחר); – והשיב על שאלה זו בחיוב.

זאת ועוד, בירור אמיתותה של הצוואה בעל-פה לא יימצא נפגם גם אם נאמרו דברי המצווה לשני העדים בנפרד. שכן “המחוקק דאג איפוא לתריס מה כלפי אי-דיוקים ודרש כי העדים ירשמו מיד זכרון-דברים ויפקידוהו בבית המשפט, כלומר מיד כשאפשר לעשות זאת. אם העדים עושים זאת ומציינים לא רק את דברי המצווה בדיוק, אלא גם, כדרישת המחוקק, את הנסיבות לעשיית הצוואה ודבריהם יוצאים מידיהם ונמצאים בבית המשפט, הרי יש מקום יותר לסמוך על כך שלא שינו מדברי המצווה ושלא טעו בדבריו” (ע”א 430/73 פד”י כ”ח (2) 432, 435). ותריס זה קיים (ובמשנה תוקף) גם כשדברי המצווה לא נאמרו לעדים בצוותא חדא, והוא חזר ואמרם פעמיים, ודבריו באו לידי ביטוי בזכרון דברים שכל אחד מהם רשם (או בזכרון דברים אחד בו רשם כל אחד את חלקו).
גם לא הייתי מתעלם מן השיקול הנזכר על ידי בית המשפט קמא, כי משאיפשר המחוקק עריכת צוואה בעל-פה, שהיא אפשרות “יוצאת דופן ביחס לחוקים רבים בעולם הנאור” (ע”א 430/73 הנ”ל בעמ’ 434), סביר הוא שלא ביקש להערים מכשולים לפני מי שרוצה לצוות בדרך זו, שעה שהוא נאלץ לצוות בדחיפות בהיותו מול פני המוות, עד שיהיו מצויים ליד מיטתו שני עדים בצוותא.

בנסיבות שלפנינו – היינו אמירת הדברים לשתי העדות בשתי הזדמנויות שונות – אין שום פגם בכך שהדברים נרשמו בשני תצהירים נפרדים. אדרבא – יתכן שבנסיבות כאלו זוהי דווקא הדרך הנכונה: זכרון-דברים כשמו כן הוא. מטרתו לאפשר זכירה של דברים שנאמרו בעל-פה. הדברים הנרשמים צריכים להוות רישום מדוייק ככל האפשר של הדברים שנאמרו בעל-פה, תוך שאיפה לזהות מוחלטת אל מה שהושמע. במקרה בו הדברים נאמרים בפעם אחת בפני שני העדים, אכן הדרך הנכונה היא לערוך זכרון-דברים אחד משותף. כזה היה המקרה בע”א 252/70 הנ”ל עליו הסתמך המערער. אך כאשר הדברים נאמרים בשתי הזדמנויות שונות במעמד עד אחד כל פעם, אין שום יתרון ברישום משותף, שהרי הדברים שנאמרו יתכן ואינם זהים לחלוטין, ואף אם התוכן זהה, ביטויו, בדרך כלל, לא יהיה זהה. לכן, יש מקום לגרוס שהדרך הנכונה היא דווקא רישום נפרד, של עד הרושם מזכרונו את מה שהוא שמע, כך שניתן יהיה לאבחן בדיוק מה כל אחד שמע, ובוודאי אין שום פגם בכך. [709]

איזכור לפסק דין זה נמצא אף בפסיקה מאוחרת ראה תע 1880/05:

הדרישה לשני עדים לצורך קיום צוואה בעל פה, הינה גם דרישה קונסטיטוטיבית, המהווה סימן היכר שבלעדיו אין הצוואה צוואה (ע”א 796/87 הנ”ל). דרישה זו עוגנה כיום בסעיף 25(ב)(4) לחוק הירושה, כמרכיב יסודי בצוואה בעל פה. עם זאת, אין זה הכרחי ששני העדים יהיו נוכחים בעת ובעונה אחת, ויכול המוריש לצוות פעם בפני האחד ופעם בפני האחר (ע”א 580/84 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פיק ).